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论污点证人刑事豁免权-诉讼法专业论文

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学位论文作者: 孑携创

日期: "-j坍1年 岁月 ;口日

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学位论文作者:孑坞名门

日期:们吲年乡月;口日

摘要摘要

摘要

摘要

证人虽然与案件的审理结果没有利害关系,但证人在诉讼过程中却起着不 可或缺的作用,某些关键性证人更是能够决定案件的进程,所以证人作证在诉 讼中总是被提到了很高的地位。此时的证人是指普通意义上的一切能够证明案 件事实的第三人,在这个范围内包括了一种特殊的证人一污点证人,由于此类 证人本身具有犯罪污点,所以他们在作证的过程中时时担心会不会因为作证行 为而暴露了自身的罪行,这必然会导致此类证人作证的束缚性和不彻底性,进 而影响案件的侦破或审理。而目前我国司法资源十分有限,同时一些新型或复 杂有组织性的案件不能及时侦破,此时如果没有证人作证案件势必会陷入僵局, 而如果强迫证人作证则违反了反对强迫自证其罪的内在要求,所以污点证人刑 事豁免就在这种艰难的处境下应运而生。文章共分为六个部分,分别从不同角 度具体论述了污点证人刑事豁免权的相关理论:

第一部分,主要介绍本文的选题背景及研究意义。

 第二部分,主要论述污点证人刑事豁免权的基本理论,通过分析证人和豁

免的概念,引出污点证人刑事豁免权的含义,并进一步阐述污点证人刑事豁免 权的基本理论,为下文的论述做好基础。

第三部分,具体阐述了污点证人刑事豁免权的起源、发展以及世界上主要 国家对此的规定,通过横向的主要国家的规定对比,使污点证人刑事豁免权理 论更为有迹可循。

第四部分,主要阐述了构建污点证人刑事豁免权的必要性和可行性,通过 我国对于污点证人刑事豁免权的相关规定与世界上污点证人刑事豁免权的对 比,进而强调在我国确有必要确立此项制度。

第五部分,针对我国目前对此的规定空缺及不合理之处,对在我国建立污 点证人刑事豁免权提出了具体的建议,包括了建立此项制度的意义和具体方法 及配套措施的完善,以求能够做出应有贡献。

第六部分,概括本文的研究成果及存在的不足。

关键词: 豁免权证人拒证权 反对强迫自证其罪 作证豁免权

AbstractAbst

Abstract

Abst ract

In spite of the witness did not interest the results of the trial of the case,but witnesses during the proceedings but plays all essential role in some of the key witnesses is the process to decide the case,SO the witnesses are always mentioned in the proceedings to a high position.Witnesses at this time is all common sense,facts

of the case to prove the third person.in this context includes a special witness—a

minted witness,because this type of crime itself tainted witnesses,SO they testify always worry about the process of behavior will not be exposed to testify their crimes, this will inevitably lead to the bondage of such witnesses to testify and did not thoroughly,thereby affecting the detection of the case or trial.At present,China is very limited judicial resources,and organized a number of new or complex cases call not be detected in time,when no witnesses to testify if the case is bound to deadlock, and if the violation of forcing witnesses to testify against forced self-incrimination internal requirements,SO immunity to witnesses in this difficult situation came into being.This is not only in the context of such a large criminal immunity for the witness to elaborate within its capacity.

The article is divided into six parts,from different angles discussed specific

witness to the theory of criminal immunity:

砀e first part introduces the topic of this article the background and significance。

 The second part,the main witness to discuss the basic theory of immunity from criminal prosecution,witnesses and the exemption through the concept analysis,leads

to a tainted witness the meaning of criminal immunity,and witness to further elaborate the theoretical basis of criminal immunity,laying the foundation for the discussion below.

The third part describes the specific witness to the origins of criminal immunity, development and the world’S major countries have provided the major countries by the provisions of transverse contrast,the theory of tainted witnesses immunity from prosecution even be tracked.

II

一_—————————————————————一一

一_—————————————————————一一Abstract一—————————————————————一

The fourth part,mainly on building a tainted witness immunity胁criminal

t0 i咖啪ty抒Dm

prose础on the necessity and feasibility,through our witness

the witneSs tO the Wom嘶mi砒

二minal prosecuti。n for me relevant provisions。f

i棚m砌ty Con邮t,鼬er emphasize the need tO establish in our country there

this

m 6fnl part,the provisions of this for our current vacancies

alld unreasonable,

immunity from prose毗0n made

on the establisllIIl饥t in China tainted witnesses

of this

specific recomm饥dations,including the significance of the establishment

svst锄觚d me specific methods and supporting measures“improV锄mt m o胁t0

be able to make due contributions.

The last p吼summarizes the results of this study and Short鲫施铲·

Key words:Immunity Testifying right

self-incrimination Immunity to testify

111

目录目录

目录

目录

摘要 .I

Abstract...............................................II

目录 . ..IV

1引言 .1

2污点证人刑事豁免权的基本理论 ..3

2.1证人及豁免权的概念 3

2.2污点证人的概念、特点及转化类型 4

2.2.1污点证人的概念 .4

2.2.2污点证人的特点 .4

2.2.3污点证人的转化类型 5

2.3污点证人刑事豁免权的概念及其与相关概念的区别 .6

2.3.1污点证人刑事豁免权的概念 6

2.3.2与辩诉交易的区分 ..7

2.3.3与证人拒证权的区分 8

2.4污点证人刑事豁免权的理论基础 ..9

2.4.1反对强迫自证其罪的概念和应有之义 .9

2.4.2与反对强迫白证其罪相关的规则和权利 .1l

3主要国家关于污点证人刑事豁免权的规定 ..12

3.1英国 .12

3.2美国 .13

3.3德国 .15

4我国确立污点证人刑事豁免权的必要性及可行性分析 .17

IV

目录4.1污点证人刑事豁免权在我国的状况

目录

4.1污点证人刑事豁免权在我国的状况 ..二 ..17

4.1.1我国有关污点证人刑事豁免权的相关规定 ..18

4.1.2我国相关污点证人刑事豁免权的规定与世界上的差别 .19

4.2我国确立污点证人刑事豁免权的必要性 .21

4.3我国确立污点证人刑事豁免权的可行性 .22

4.3.1确立污点证人刑事豁免权的法律基础 22

4.3.2确立污点证人刑事豁免权的实践基础 24

5我国污点证人刑事豁免权的构建 .25

5.1构建污点证人刑事豁免权的意义 .25

5.2构建污点证人刑事豁免权的具体内容 26

5.2.I污点证人刑事豁免的类型 .26

5.2.2适用污点证人刑事豁免制度的犯罪类型以及对象 ..27

5.2.3污点证人刑事豁免制度的程序和条件 28

5.3构建污点证人刑事豁免制度的配套措施 .30

6结语. ..33

参考文献 .. 34

致谢 . .. 36

个人简历、在学期间发表的学术论文与研究成果 .. 38

V

I

I 引言

1 引言

污点证人刑事豁免权是司法机关和污点证人之间在一定程度上的相互妥协 而最终出现的一项制度,并且在司法实践中也发挥了很大的作用,当然这里的 证人并非指所有的知道案件情况的第三人,仅仅是那些具有犯罪污点的证人。

 司法机关虽然是犯罪的追诉机关并对于案件的侦破具有其他任何机关所不能匹 敌的软件和硬件,但随着社会的不断发展,犯罪的水平和手段也越来越复杂和 科技化,对于其中的某些犯罪司法机关由于自身的局限性也并不能为社会交上 满意的答卷,所以此时需要发挥一切力量共同努力。污点证人由于本身具有犯 罪行为或者是犯罪团伙中的一员,其所知道的案件信息更为直接和详细,如果 由他们进行作证势必会对司法机关有所帮助,但由于其本身的犯罪包袱使他们 不敢进行作证或者在作证的过程中有所保留,给司法机关侦破审理案件造成了 障碍,此时,为了公共或社会的利益,司法机关选择赦免其罪行而换取污点证 人的证言,在司法的实效上来说不失为一种较为合理的选择,同时也对保障证 人的人权起到了积极的作用。

证人对于诉讼的重要性是不可否认的,所以在理论和实践中都有“打官司 就是打证据"的说法,此处的证据当然包括证人证言,这体现在我国的《民事 诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》三大诉讼法有关证据种类和规定中, 无一不包括了证人证言。毋容置疑,证人作证对于案件的侦破、审理都有不可 或缺的作用,基于有些案件的最关键的证据即是证人证言,缺少了证人证言整 个案件都将陷入一潭死水。

虽然诉讼中的任何一方都希望证人能够出庭作证,为自己提供强有力的证 明。但目前从实践中不难发现,绝大多数的证人都尽力避免出庭作证或接受质 证,笔者认为,除了中国人情社会和担心打击报复这类原因外,证人在作证的 过程中不能从司法机关获得安全感应该是阻挠他们勇敢作证的最大绊脚石。这 也尤其体现在污点证人身上,他们的作证有可能将自己暴露于司法机关面前, 反而使自己陷入被追诉中,不难想象谁也不希望搬起石头砸自己的脚,那么谁 还会傻傻的去作证呢?况且在我国虽然证人有作证的义务,但法律也并没有规 定如果证人不出庭作证会有什么样的法律后果,何苦为难自己呢?而污点证人 的作证往往对司法机关有着重大的作用,那么有没有一种好的办法来协调这种

1

1 引言

面呢?也许本文所讲的污点证人刑事豁免权不失为一种好办法,当然这种办 的运用也并不是简单的引进,它更需要与之配套的一系列孕育它生长的原理 原则,也更需要良好的适宜的大环境和氛围,本文将对此做一些能力所及范 内的探析。

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2污点证人刑事豁免权的基本理论2

2污点证人刑事豁免权的基本理论

2 污点证人刑事豁免权的基本理论

2.1 证人及豁免权的概念

证人在法学上是一个既基本又十分重要的概念,对于任何人来说都不陌生, 但在我国法律中并未对证人的概念做一个明确的规定。在理论中一般将证人的 概念表述为当事人之外知道案件情况并向司法机关提供证词的任何人。当然, 这也仅是在我国学理上的概念。不同的国家,对证人的定义也不完全相同,但 不难发现通过这一概念也将证人与其它与其身份类似的人做了很好的区分。比 如鉴定人,与证人的区别即在于鉴定人并不是任何人都可胜任,而专指那些具 有专业鉴定知识和能力的人,并且相比与证人,鉴定人并不知道案件的情况, 他只能通过自己的特有知识将对需要鉴定的事实总结为鉴定结论。最后,相对 于证人的唯一性和不可替换性。鉴定人并不是不可替换的,相反,只要具有鉴 定人所具有的专业知识并经司法部门认可即有可能成为鉴定人。再如,当事人, 当事人是指与审理的案件在结果上有着直接地利害关系的人。而根据自己不给 自己作证的学理性,证人不能与案件的审理结果有法律上的利害关系,否则则 违反了自己不给自己作证的逻辑性。进而此证言可能演变成了犯罪嫌疑人的供 述和辩解了,也有可能导致自证其罪,这就严重违反了“任何人不得强迫自证 其罪”的原则。所以综上可以发现在我国证人具有如下的特征:首先证人必须 是了解案件的情况并能够正确的将意志表达出来的人,如果不了解案件的情况 则无法向司法机关客观真实的反映案件,那么谈何作证?‘同理,如果详细的了 解案件情况或者说全程参与并且目睹了案件的发生,但无法将这些信息反馈表 达出来,那么对于案件的审理又有什么作用呢?第二,证人是当事人之外与审 理的案件在结果上没有任何法律关系的人。即证人不能是当事人,这与我国证 人的狭义性是一致的,与英美法系国家的规定不同。我国的证人必须是知悉本 案件情况的第三人,将当事人,鉴定人等排除在外。第三,证人必须是自然人, 虽然我国《刑事诉讼法》规定了单位也可以是证人,有义务出庭作证。但笔者 认为,证人之所以可以出庭作证,是因为证人首先是人,是具有大脑和意识思 维的人,只有这样,他才可以如实的表述他所知道的案件情况,而单位作为法 人组织并不具有作为人的基本要件,单位作证归根到底仍然是单位里的人将事

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2污点证人刑事豁免权的基本理论实予以澄清,单位不可能见证或目睹某一事件的发生。

2污点证人刑事豁免权的基本理论

实予以澄清,单位不可能见证或目睹某一事件的发生。

 豁免一词大多用于国际法律中,比如外交人员豁免权、管辖豁免权等,一

般来说,豁免指免去、免除之意,在法律上即为免去受法律追究的意思,即对 本身行为符合犯罪的构成要件,应受到法律追究之人予以免去处罚,不再成为 有罪之人。当然,不难发现,豁免不是无条件的,许多时候,豁免权的取得都 以一定的条件作为交换,否则,豁免成为一种任意时,社会的不公平或混乱即 随之产生。

2.2污点证人的概念、特点及转化类型

2.2.1 污点证人的概念 污点证人是较为特殊的一种证人,他是犯罪活动的参与者,有犯罪污点,

他可以为国家公诉机关作证,以换取免受刑事追诉或减轻、从轻指控的待遇。

 它属于证人中的一种,所以同样具有证人的所有特点,但相对于证人而言,他 的概念又有所不同:污点证人是指犯罪活动的参与者为减轻或免除自己的刑事 责任,与国家追诉机关合作,作为控方证人,指证其他犯罪人犯罪事实的人。【IJ 所以污点证人是较为特殊的一种证人,与一般证人的区别在于,他是犯罪活动 的参与者,有犯罪污点,不是清白的人,其行为己具有刑法上犯罪的构成要件。

2.2.2 污点证人的特点

很明显可以发现,污点证人虽然是证人,但它与普遍意义上的证人又有所 不同,它并非简单地对案件进行作证,而是通过作证对自己的罪行予以豁免, 以此作为一种交易。因为污点证人本身即是具有法律意义上的犯罪嫌疑人、被 告人身份的人,他在对其他的犯罪事实进行指证时,会触及自己本身的一些犯 罪情节、行为,这种暴露会使自己陷入自证其罪的境界中,自己可能由此而受 到刑事追究。虽然在我国没有沉默权制度,也没有反对强迫自证其罪制度,但 从世界的司法准则来看,这也是有违司法的正义和人权保障的。相比于一般证 人来说,一般证人由于作证可能会遭到严重的打击报复,使自己和亲人由此受 到人身的伤害或财产的损失,而污点证人除了以上的危险外,还有可能是自己 身陷其罪。一般的证人在最为严重时可能会因为作伪证而定伪证罪由此受到司

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2污点证人刑事豁免权的基本理论法追究,而污点证人不论在什么情况下,只要暴露了自己的犯罪事实都有可能

2污点证人刑事豁免权的基本理论

法追究,而污点证人不论在什么情况下,只要暴露了自己的犯罪事实都有可能 受到追究。【2】所以鉴于以上的情况,笔者认为,污点证人刑事豁免权中的证人即 是指污点证人,因为普通的证人在作证时仅限于客观的陈述案件的事实,不会 因此而受到刑罚上的追究,所以就无所谓豁免权,而只有污点证人才需要有污 点证人刑事豁免权予以保障。对此将污点证人的特定总结如下:(1)污点证人 虽为证人的一种,但与其他证人不同,它是具有犯罪嫌疑人、被告人身份的证 人,即它本身是具有犯罪污点的,不然,在作证的过程它不会担心自己犯罪行 为的暴露和由此的司法追究。(2)污点证人作证是为了社会整体的利益或国家 利益,他们作证的案件一般是一些较为复杂较为隐蔽的新型组织犯罪,由于这 些犯罪的极其复杂性,对社会具有很大危害,国家在对其进行侦破时具有难度。

 而污点证人能够为国家为司法机关提供关键性的证言或证据,对案件的侦破具 有不容忽视的作用。从这个意义上来说,污点证人是在为国家和社会的利益作 证。(3)污点证人在作证的过程中为司法机关提供了关键性的重要证据,这个 特点和上个特点具有一定的重合性,即在重大、复杂的团伙作案中,污点证人 由于是其中一员,对整个团伙的情况了解较为直接、全面,所以能够为司法机 关提供最为直接,最为关键的证据。(4)由于污点证人作证而使其的罪行得以 豁免。正是由于这个特点,污点证人才选择作证,也才更为彻底的提供证言、 证据,这是污点证人的一种交易,也是人的趋利避害性的体现。(5)最后,对 污点证人的豁免司法机关拥有决定权。世界各国对豁免权的决定机关不尽相同, 有的是由检察机关,有的是由法院,但都是由司法机关来决定,这也是由司法 机关的特殊使命所决定的。(6)污点证人所担心的自身罪行,必须是尚未受到 司法追究的犯罪行为,如果其犯罪行为已经受到追究,则司法机关就没有了豁 免的必要,并且司法机关不能因为该证人在此之前有过犯罪行为而对其豁免予 以不利影响,这在某种程度上类似于“品格证据规则’’。

2.2.3污点证人的转化类型 我们知道污点证人首先必须是证人,而证人必须是知道案件情况的第三人,

所以,污点证人应当是案件当事人以外的第三人。比如一名小偷在盗窃的过程 中听到夫妻二人正在商量关于贪污一事,此小偷在做污点证人时,便是典型的、 普通意义上的污点证人,因为它是贪污案的第三人,又得知了贪污案的详细信

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2污点证人刑事豁免权的基本理论息。从上面的这些介绍不难发现,污点证人将同案的犯罪嫌疑人、被告人排除

2污点证人刑事豁免权的基本理论

息。从上面的这些介绍不难发现,污点证人将同案的犯罪嫌疑人、被告人排除 在外,但也并非是绝对的,笔者认为,在以下情况时,污点证人也可由此转化 而来:(1)虽然属于同案的犯罪嫌疑人、被告人,但当其供述同案犯罪嫌疑人、 被告人时,都不属于知道案件情况的第三人,而对于供述同案犯的其他犯罪事 实时,由于其并没有参与,则属于第三人,也知道案件情况,首先就符合了证 人的构成要素,同时又由于其本身有犯罪行为,则可转化为污点证人。综上可 知,当同案犯罪人供述的内容是他们共同的犯罪事实时,则此供述称为口供, 所有同案人员都称为犯罪嫌疑人、被告人,而当同案犯罪人供述内容是另外同 案人共同犯罪事实,则此供述为证人证言,即污点证人证言。(2)属于共同犯 罪,但已先行审结或者共同犯罪案件被分开审理的同案被告,此时转化为污点 证人。先来看先行审结的同案被告人,一些共同犯罪案件由于客观的原因,比 如有的被告人犯罪事实清楚,证据确实充分,此时可以对其先行审理结案,进 而对被害人先行进行民事的赔偿,这是诉讼效率的要求,也能更好的抚慰被害 人。【3】对于这类案件,已经审理结束的被告人此时脱离了共同犯罪的身份,由其 进行作证能够为司法机关提供更为直接、关键的证据,以较少的投入获得较大 的诉讼利益,所以此时的先行审结被告人可以转化为污点证人。另外一种情况 即被分开审理的同案被告人,对于此类被告人,由于已经分离审判,能够做到 同案犯之间不相互串供,从而瓦解他们所形成的攻守同盟,所以此时,可做污 点证人对待,由于污点证人作证可以豁免其犯罪,污点证人可以放下思想压力, 更完全的配合司法机关,从而节约诉讼资源,也是诉讼经济的要求。

2.3 污点证人刑事豁免权的概念及其与相关概念的区别

2.3.1 污点证人刑事豁免权的概念

综上,污点证人和豁免权的概念都得以阐述。那么,污点证人刑事豁免权 的概念也迎刃而解,即证人在享有“反对强迫自证其罪”特权的情况下,如果 被司法机关传唤作证,其在作证的过程中,对于作证内容可能会涉及的本人罪 责应当予以豁免,此项权利的存在是国家在追诉犯罪的过程,对各种利益进行 权衡,以较小的牺牲换取到较大的成功而存在的。证人在作证的过程中,尤其 是污点证人在作证时,由于顾及自身的污点行为势必会对作证的内容有所保留,

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2污点证人刑事豁免权的基本理论诉讼进程,使犯罪不能得到充分证明,造成效率低下的

2污点证人刑事豁免权的基本理论

诉讼进程,使犯罪不能得到充分证明,造成效率低下的 点证人更严重的罪犯。出现这样的局面就要求出现一种 是污点证人刑事豁免权。具有以下特点:第一,污点证 本质上首先是证人,即知晓案件情况的第三人,但他更 是一般的证人,本身是清白的,根本不用担心因为作证 而使自己蒙受牢狱之灾,那么谈何豁免呢?第二,污点证人刑事豁免权的使用 是在利益权衡的基础上存在的,所以证人所犯之罪必须是较轻的罪行,如果是 极其严重的罪犯则违反了此项制度的初衷,不能予以豁免;第三,证人所犯之 罪必须是未被司法机关获悉或尚未处理完毕之罪,如果此罪已被处理完毕,比 如其罪应处以5年有期徒刑且已执行完毕,那么此时再予以豁免也就仅成为了

一种口号,毫无实际意义;第四,证人没有作伪证的行为,如果存在作伪证, 则豁免权消失。H

2.3.2与辩诉交易的区分 不难发现,污点证人刑事豁免权具有和司法机关交易的成分,用自身所犯之

罪和向司法机关作证进行交易,和英美法系国家中存在的辩诉交易制度有相同 的交易性质,但更多的是二者的不同之处。辩诉交易是指在案件的开庭审理之 前,由控方即检察官和辩方即辩护律师进行协商,假如被告能够作出有罪的答 辩,则检察官可以撤回某项指控或者向法官提出较轻的量刑请求。f5】此种制度发 源于美国,并逐渐蔓延至许多国家,除了英美法系国家之外,一些大陆法系国 家也开始吸取其精华而逐渐引进。但不难发现,二者的区别即在于:(1)辩诉交 易的参与者为检察官与辩护人、被告人,当然随着辩诉交易的广泛传播,法官 也参与进来,而污点证人刑事豁免权的参与者是污点证人和司法机关的一种交 易,即二者的参与主体是不同的。(2)辩诉交易的最终结果是使罪犯嫌疑人或 被告人受到了较轻的处罚或者免除其某项犯罪,这是犯罪嫌疑人或被告人自己 为自己所做的一种努力并由此获利,而污点证人刑事豁免权则是对他人犯罪行 为进行指证,由此换来自己罪行的豁免和他人罪行的追究,不但使自己获利的 同时也使他人受到刑事处罚。(3)辩诉交易的初衷在于诉讼效率,以更好解决 司法资源有限和犯罪率居高不下的矛盾,也避开了诉讼程序中的不确定性,消 除了被追诉者因接受审判而带来的焦虑和不安。而污点证人刑事豁免权的初衷

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2污点证人刑事豁免权的基本理论则在于有些重大、复杂的案件,由于犯罪分子极其狡猾,手段极其隐蔽而导致

2污点证人刑事豁免权的基本理论

则在于有些重大、复杂的案件,由于犯罪分子极其狡猾,手段极其隐蔽而导致 司法机关无法找到指证的关键证据,无法使他们得到应有的追究而不得以采用 的一种手段,目的在于对严重性犯罪的严惩。

2.3.3与证人拒证权的区分

与污点证人刑事豁免权相接近的另一个概念是证人拒证权,许多资料中对 二者的概念和范围都没有明确的区分开,甚至在二者中间直接划等号,视为是 同一个概念,笔者认为这是一个误区。证人拒证权是指某些特殊的证人,虽然 负有作证的义务,但由于其特殊的地位和关系,享有拒绝向司法机关作证的权 利。【3】从定义可以看出,这项权利不是任何人都享有的普遍性权利,它只针对特 定的证人,且必须根据法律的明确规定而享有,不是任意或随意的。此项权利 存在的价值从大的方面来说是为了维护整个社会的和谐和稳定,从小的方面来 说是为了保护证人与犯罪嫌疑人、被告人之间特殊的信任关系或伦理关系。诚 然,司法机关希望能更好的惩罚犯罪,为社会交上公正的答卷,但如果这些特 殊的证人不顾一切勇于揭发,勇于作证,那么犯罪分子在受到刑事处罚的同时 内心应该受到了更大的挫伤,他所信任的人,所尊敬的人在自己面前深深的伤 害了自己,这同时可能使他对整个社会失去信心,又怎么能改过自新呢?试想, 妻子对于丈夫,律师对于犯罪嫌疑人,牧师对于忏悔者,医生对于病人,如果 都不顾一切去作证,受到伤害的又何止是他们,整个社会势必都没有了信任可 言,那么以后谁又敢向自己信任的人去倾诉呢?倾诉即意味着对方掌握了自己 的秘密,随时可以将自己推向法庭。这是严重违背我国的亲情伦理的,也缺失 和背离了法律的人性之处。这样的法律又怎能做到惩罚犯罪和保障人权共存。

 所以综上出现了证人拒证权这一权利,纵观世界各国,不论英美法系国家还是 大陆法系国家都有此项权利的规定,具体有以下几种类型:(1)犯罪嫌疑人、 被告人的近亲属。社会是由人组成的,人与人之间的关系共同构成了社会的关 系网,亲情关系更是至关重要,允许此类证人享有拒证权是法律在适当的时候 不能一味追求刑罚而同时也应该兼顾到社会的基本人情伦理,适当的时候应能 为此作出让步。例如英国刑事诉讼法就规定了夫妻之间具有保密特权,无论是 妻子还是丈夫,都没有资格做不利于对方的证人。台湾地区也有类似规定,它 的范围包括:曾经或现在的配偶,五等以内的姻亲或家长。嘲(2)从事特殊职业

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2污点证人刑事豁免权的基本理论的人员,比如从事辩护业务的律师,从事宗教职业的神父,从事医疗工作的医

2污点证人刑事豁免权的基本理论

的人员,比如从事辩护业务的律师,从事宗教职业的神父,从事医疗工作的医 师、护士等,他们由于职业的特殊性,在执业的过程中,很有可能知悉人们的 秘密,并且这些秘密不为外人所知,如果遭到泄露可能造成严重的后果。而这 些特殊职业的人员负有忠诚的责任,在诉讼的过程可以主张拒证权来保护与当 事人之间的信任关系。例如我国律师法就规定了其在执业中不得泄露所获悉的 当事人和国家秘密,不得泄露当事人的隐私。美国法律也有类似规定:神职人 员、律师、新闻记者、医生、心理咨询师都享有证人拒证权,不得泄露提供秘 密的人身份。(3)公务人员,这里包括了军人、法检人员、国家公务员、人民 警察等公务人员。因为这些人员有可能获悉国家秘密或者对公共利益具有关键 作用的秘密,此类利益都是大众的集体利益,当集体利益和追究个人刑事犯罪 的个人利益需要取舍时,公共利益的重要性不言而喻,所以赋予此类公务人员 证人拒证权更好的维护国家利益。例如日本刑事诉讼法有如下规定:当曾经和 现任的公务员在工作过程中所获悉的有关属于公务上的秘密时,不得将其作为 证人进行询问,除非有关上级机构许可。【6】通过以上分析可以发现,证人拒证权 和污点证人刑事豁免权是两个不同的概念。前者强调的是证人拒绝作证的利益, 造成的结果是不作证,后者强调的是对证人作证可能使自己身陷某罪时的一种 豁免,造成的结果是鼓励证人作证,两者具有明显的不同。

2.4污点证人刑事豁免权的理论基础

每一种制度的存在都有它的存在理由,即是为了解决某一个问题所造成的 局面,污点证人刑事豁免权也不例外。使证人尤其是污点证人享有此项权利的 目的是为了获取他的证言,以期能够为一些复杂案件提供线索,强制获取其证 言的原因即是由于证人不肯作证,而不肯作证的原因又是因为可能会造成强迫 自证其罪,那么不难发现,污点证人刑事豁免权正是针对反对强迫自证其罪而 设立的。反对强迫自证其罪就是污点证人刑事豁免权的基础。

2.4.1 反对强迫自证其罪的概念和应有之义 “自证其罪"在我国又可翻译为“自陷于罪"或“自我归罪”,反对强迫自证

其罪可以被视为一种权利并且是一种特殊的权利,指任何人在司法机关面前回

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2污点证人刑事豁免权的基本理论答那些可能会导致自己证明自己有罪或是自己身陷被追诉的危险的问题时,有

2污点证人刑事豁免权的基本理论

答那些可能会导致自己证明自己有罪或是自己身陷被追诉的危险的问题时,有 权拒绝回答或拒绝提供证词。这是对其提出的任何指控时每个人都平等地有资 格享受到的最低程度的保证,是反对自我归罪的人人平等的特权。最初针对范 围主要是犯罪嫌疑人和被告,而现在已扩大至证人等相关人员,是每个人都拥 有一个特权。假如证人没有此项权利,那么司法机关完全可以用刑讯逼供或其 他任何暴力的方法强迫证人做出证言,进而以此来迅速办案,也就无需以豁免 其罪行来换得他对案件有关键作用的证言,那么污点证人刑事豁免权就无需存 在了。所以,反对自证其罪这一理念是污点证人刑事豁免权存在的基础,这也 是与保障人权的价值目标相一致的,而社会所普遍尊重的人道主义精神正是它 存在的客观条件,虽然这一特权的存在会在一定程度上为司法机关的侦破、审 理案件带来阻碍,但顺应社会和法治理念的人权精神,这仍然是最终更好的促 进社会良性发展的一剂良药。具体包括了以下几个方面:(1)关于此项特权的 主体。前面已做阐述,从当初的犯罪嫌疑人、被告人到现在的证人等有关人员, 它是人人都平等享有的一项最低保障。(2)对于其所反对的强迫做出的证据种 类。有些意见认为这里特指强迫犯罪嫌疑人、被告人或证人等的陈述或证言, 即以言辞形式表现出来的证据。但笔者认为此处不但包括了证言,也包括实物 证据,比如杀人所用的凶器。因为司法机关在对案件相关人员强迫提取证据时, 不论提供的是证人证言还是物证、书证,所违背的都是相关人员的意志,都是 以严重的暴力行为或不道德行为进行强迫所得,原理都一样,况且证据本身就 包括了物证、书证、证人证言等种类。(3)引起导致证人受到刑罚或追究的事 实范围。在后章节中讲到美国的污点证人刑事豁免权类型目前包括了三种分别 是罪行豁免,证言使用豁免和非正式豁免。同时世界其他国家所适用的豁免类 型有的是证言使用豁免,即由证人证言中所涉及的证据为线索而进一步获得的 证据不予豁免,仅仅豁免其证言中所涉证据。有的国家是罪行豁免,即豁免该 证人所做证言中的有关罪行对此完全予以豁免,还有的国家在实践过程中基于 实用主义适用非正式豁免,所以可以得知其事实范围包括所有可能导致证人受 刑罚的事实。【.7】(4)反对强迫自证其罪所反对或禁止的方法。在证人或被追诉 人受到司法机关的询问或讯问时避免发生任何不利于保障有关人员人权的强制 措施,比如常见的刑讯逼供、威逼利诱,这些以暴力、胁迫等方法施加于其肉 体或精神上的强行行为都应予以禁止,更不应该任其发展到酷刑的地步,这也 是有违联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》的

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2污点证人刑事豁免权的基本理论行为。所以在反对强迫自证其罪这一国际准则中,所禁止的行为不限于国际上

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行为。所以在反对强迫自证其罪这一国际准则中,所禁止的行为不限于国际上 的酷刑,而它包括了任何妨害其本人自由意志的行为。(5)最后是要求司法机 关在证人或其他人员以此项特权来保障自己的权利时,其不会因为拒绝提供证 据或沉默而遭受到更不利的惩罚,这是证人及其他人员的一项特权,且这项权 力的行使不会受到任何不利的效果。【8】

2.4.2 与反对强迫自证其罪相关的规则和权利

反对强迫自证其罪这一特权与拒绝作证权、沉默权和任意性规则有着相似 的基础和意义,所以承认这一项特权也应承认这三类权利和规则。

(1)拒绝作证权,拒绝作证权是指与被追诉者具有某种特殊的关系,为了 维护社会上这种单纯的亲情关系或信任关系而拒绝作证的权利。从这种亲情关 系上来说,亲人作证在最终意义上来说是对自己至亲的归罪,但同时也伤害了 自身的情感,也是对自身的自我归罪,所以此项权利也属于反对强迫自证其罪 的应有之意。

(2)沉默权,从米兰达案发展而来的沉默权也是对被追诉者的一种程序保 障,本义为一个人不说话或停止说话的状态,事实上是以一种消极的方式反对 自证其罪的行为,两者是唇齿相依的关系。当然,刑事诉讼中,沉默权的建立 旨在对犯罪嫌疑人、被告人的一种人权保障,他们在诉讼中可以始终保持沉默, 证人则必须经其陈述理由并在法庭的认可后才能保持沉默。

(3)白白任意性规则,这个规则的本意即在于不论证人还是犯罪嫌疑人、 被告人所做的陈述或自白都是出于自己的意愿或者是自愿所作才能成为定案的 依据,而那些用刑讯逼供、暴力、威胁引诱和其他不正当手段所得到的陈述或 证言不予以采用。这个规则和反对强迫自证其罪规则二者所侧重的重点相接近, 也是反对强迫自证其罪的一个保障性规则。正如台湾一名知名学者田五恒所说 那样,近些年来,自白任意法则已向“证据禁止"的范围发展,二者之间的差 异也越来越小直至消失,二者有合一化的趋势。【9】

3主要国家关于污点证人刑事豁免权的规定3

3主要国家关于污点证人刑事豁免权的规定

3 主要国家关于污点证人刑事豁免权的规定

污点证人刑事豁免权发源于英国,但在美国得到了不断的完善和发展,并 相继为世界其他国家所不断借鉴,如今已在许多国家有明确规定,以下将做简 要的阐述。

3.1 英国

反对强迫自证其罪作为污点证人刑事豁免权的基础最早出现在英国,llUJ最 初它的针对范围是所有人,即任何人都不受强迫对自己的罪行予以证明,当然 尤其针对犯罪嫌疑人、被告人。随着保障人权的呼声逐渐增强,证人的此项权 利在司法实践中也越来越多得到贯彻,同案犯中由犯罪嫌疑人、被告人转化而 来的证人或者是不同案件中进行指证的犯罪嫌疑人、被告人都可以以此项权利 来对抗司法机关的强制作证命令。因为在英国,法律明确规定了司法机关诸如 法院可以强行要求接受调查的人做出证明,当然这种相关规定势必会造成严重 的后果,这也和世界各国所倡导的保障人权理念相冲突,为此,为了消除这种 强制他人作证所造成的不好影响,污点证人刑事豁免权被这些立法进行了补充 规定,即在规定强迫证人出庭作证的同时也对应规定了在强迫作证时的污点证 人刑事豁免权以获得证人证言。在18世纪初,英国法律在对赌博罪进行立法时, 考虑到参与赌博的人数众多,并且不论是组织赌博者(或称赢家)还是参与赌博者 (多数为输的一方)在严格意义上都应受到法律的制裁,但法律上的赌博罪是明确 规定组织赌博者更应受到追究,所以如果那些仅仅是参与赌博的人出庭对组织 人员进行质证,一切就可迎刃而解。而这些参与者虽然自己输了钱理应趁机对 此行为出庭作证,但由于自己身上存有污点,也并非是清白之身所以他们以反 对强迫自证其罪这一特权拒绝作证,这对司法机关的追究造成了障碍。对此, 国会在法律中规定了在赌博中的赢家将所赢得赌金返还给输家并愿意供述的, 其所犯的赌博罪予以豁免。【ll】这即是当时英国的污点证人刑事豁免权的典型体 现。但遗憾的是这种少数的规定并未形成完善的制度,并且证人作证豁免也受 到了许多质疑的声音,但不难发现,此项权利的存在才能使污点证人无所顾及 的去作证,进而才能保证案件及时的予以审结,从实用角度来讲,起着关键性

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3主要国家关于污点证人刑事豁免权的规定的作用,并且在以后的司法实践中,大量类似案件在英国得以顺利结案。

3主要国家关于污点证人刑事豁免权的规定

的作用,并且在以后的司法实践中,大量类似案件在英国得以顺利结案。

 在目前的英国法律中,有关污点证人刑事豁免的法律多见于其程序法中,

在《1981年最高法院法》中有相关规定:在侵犯知识产权的诉讼程序中,任何 人所作的证言不得在以后的相关追究中用作证明其或其近亲属的证据,并且它 还将证人的作伪证排除在外。【12】同时在之后的《刑事审判法》中,也规定了类 似内容,即在一些较为复杂重大的诈骗案中,为此类案件出庭作证的同案犯或 同案犯转化为证人的人,其作证内容涉及自身罪行的予以豁免,但也将作伪证 和前后不一的证言排除在外。f13】不难发现,这些程序法中的规定正是污点证人 刑事豁免权的明确表示,虽然没有像加拿大一样,将此项制度明确规定为一项 宪法权利,但在最早的发展中,已为后来的国家起到了很大的借鉴作用。

3.2美国

1857年,美国国会通过了《1857年豁免法》,明确规定证人就其作证过程 中的证言所涉及自身的所有事件和行为都予以豁免无罪。【14】这时规定的豁免是 一种完全的罪行豁免,即只要证人出庭作证,在证词中所涉及的任何涉及自己 的罪行,都予以豁免。这种做法不可避免的有它的弊病和不足之处,当证人得 知豁免所有罪行时,他可能会有意加入和所调查案件不相关的自身罪行,目的 在于豁免法所规定的罪行彻底豁免,据此证人得以规避法律的同时,此项规定 的不周延也被发现并得以及时修正。到了1862年,国会对此范围的过于宽泛得 以限制,由原来的彻底罪行豁免修改为证人在作证指证过程中所涉及的自身罪 行并不必然在将来都得以豁免,而是规定了证言中所涉及的证据不得用予指证 他本人的相关罪行。也即是说对于那些证言使用豁免,相比与罪行豁免它的范围 缩小了,也对证人的漫天作证作出了限制,这种豁免方式在1868年开始适用于 所有的联邦司法程序中,超出了国会的司法程序。【l 5J然而虽然证言使用豁免对 罪行豁免有了很大的补充作用,但仔细研究一下就会发现,这种豁免对于证人 来说并不是可以使他们放心的,虽然证人证言对以后的罪行有了豁免的作用, 但将此证人证言作为线索,顺藤摸瓜得到的其他证据仍然可以将其定罪,这样 对于证人来说仍然存在于莫大的威胁,追根问底仍然是对反对强迫自证其罪的 违背,证人的作证豁免权并没有得到保障,也违背了美国宪法第五修正案关于 任何人不被强迫作出对自己不利的证言的权利,因此在1893年基于实践中出现

3主要国家关于污点证人刑事豁免权的规定的诸多证人援引宪法第五修正案拒绝作证的事件,国会重新恢复使用了最早使

3主要国家关于污点证人刑事豁免权的规定

的诸多证人援引宪法第五修正案拒绝作证的事件,国会重新恢复使用了最早使 用的“罪行豁免"。虽然在实际的司法理论和实践中,关于到底适用哪种豁免的 分歧从未终止过,但此后的很大时间内,依据判例而不断通过了一系列的有关 污点证人刑事豁免权的法律规定。时间到了20世纪后半期,国会通过了《有组 织犯罪控制法》并在此法中有了对此的新规定,即联邦政府或司法机关可以强 迫证人出庭作证,只要向证人承诺以后不直接使用或派生适用该证言,那么, 在将来就该证言涉及的犯罪仍然可以追究。因为司法机关认为,对于其所做证 言的不直接使用或派生使用即间接使用已经属于证人豁免权了,此种豁免权也 为换得他的证言做出了很好的交易平衡,且此种豁免所针对的犯罪种类也扩大 至所有的联邦犯罪,这种豁免类型叫做“派生豁免"。【16】

综上的整个过程可以发现,污点证人刑事豁免权在美国的发展并非一帆风 顺,它也经历了多次反复和进退,这也是此项制度不断完善的过程。当然在当 前的美国,还存在一种豁免类型,由于它不像其他类型一样都由法律明文规定 而是类似于我国的酌定不起诉,即公诉机关基于对起诉的自由裁量权而作出不 起诉并通过这一条件来换取证人证言,这种豁免由于其特殊的形式被称为非正 式豁免,区别其他的豁免类型。非正式豁免没有复杂的法定程序,而由检查官 自行来决定是否适用豁免,方便快捷,在实践中也得到了广泛的使用。因为如 果检察官根据案情决定不再起诉,则证人在作证过程中所涉及的自身任何罪行 都免予被起诉,这是一种比其他任何豁免类型都彻底的豁免,消除了证人的后 顾之忧,更能全面的提供证言,进行帮助实现国家的刑罚权,这种方式来源于 实践中也为案件提供了实用方法。

目前,证人豁免制度在美国已基本稳定,美国也对此有了一系列的相关配 套规定。第一,关于此项制度的程序规定。因为在刑事案件的诉讼中,证人首 先接触到的是检控方,所以当证人以反对强迫自证其罪的宪法性特权来反对检 控方的强制性命令而拒绝作证时,检察官就可以斟酌是否启动豁免程序。这条 规定体现在《美国法典》6002---6003条。【l‘7】在检察官斟酌的过程中,他并不是 随心所欲的,他需要判断证人证言是否是关键性的即必须的,并且还需证人以 反对强迫自证其罪的特权拒绝提供证言的情况下才可以适用。这是两个必须符 合的条件:如果审查过后,确实有必要实施作证豁免来强迫证人作证,则此时, 检察官应向法院表明并申请“豁免令”,对此法院做进一步的审查情况是否属实, 进而决定是否签发“豁免令",但针对那些涉及公共利益而确实应当豁免证人的

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权的规定州都是必须经由这些程序,

权的规定

州都是必须经由这些程序, 关于此项制度的适用阶段规 证人刑事豁免权制度适用于

、检察官的起诉和法官的审 证其罪而获得豁免权。但是 由于英美法系都适用证人交叉询问规则和当事人主义的诉讼模式,所以污点证

人刑事豁免权在法院的审判阶段中适用最多。

3.3德国

英国和美国作为英美法系国家的典型代表,二者的污点证人刑事豁免权制 度都是以反对强迫自证其罪为基础而发展来的,以这些理论为根基并在多年的 历史中得以巩固。与英美国家不同,德国的污点证人刑事豁免权制度有其许多 自身的因素在里面。德国由于以职权主义审判方式为主导,在诉讼的过程中, 法官起主导作用,由法官来控制整个诉讼的进行,庭审过程中更加注重物证、 书证等的审查,采用书面审理为主,并不要求诉讼的当事人和其他的证人直接 到庭参加审理,例如:德国《刑事诉讼法》251条就规定了特定情况下证人、鉴 定人等以不能排除的障碍,不能在适当时间内参加法庭审判的,允许宣读以前 的法官询问笔录。所以在此情况下,证人出庭作证并非必须,污点证人刑事豁 免权的设立并无现实的意义。同时在大陆法系国家,惩罚犯罪是更为重要的诉 讼追求,但一味的追求惩罚犯罪会对保障人权造成过分的不平衡,基于此,德 国确立了“反对强迫自证其罪”原则,以此来保护犯罪嫌疑人、被告人的人权, 但这仅是对过分强调惩罚犯罪的一种补偿,至此便出现了此原则的终点,并未 从此原则进一步发展并确立污点证人刑事豁免权。但由于社会的发展,越来越 多的新型犯罪不断出现,侦破的难度不断加大,德国至此从实用的角度出发, 于1989年在《刑事诉讼法》第153条规定了恐怖活动犯罪中的污点证人刑事豁 免权,即在恐怖组织中,成员犯罪后被司法机关发现之前,如果其为司法机关 提供线索或揭发其他成员的重大犯罪行为,对案件的侦破、审理过程有贡献的, 经联邦总检察长批准并经最高法院同意予以豁免其罪行,已经被检察机关起诉 的撤回起诉。这就是著名的“国家证人条款"又称“王冠证人条款",【l 8】并在 1993年,将此规定由恐怖组织犯罪扩大到了毒品、卖淫及知识产权的有关组织

3主要国家关于污点证人刑事豁免权的规定犯罪中。从这些规定中可以看出,德国的污点证人刑事豁免权的取得只有在此

3主要国家关于污点证人刑事豁免权的规定

犯罪中。从这些规定中可以看出,德国的污点证人刑事豁免权的取得只有在此 证人为追诉犯罪起到了贡献作用时才可以享有,更像是对证人贡献的一种奖励 作用。如果按照这种逻辑,对追诉犯罪起到一定贡献作用的证人即予以豁免而 那些并不知道太多各类组织犯罪事实的人不予以豁免,假如后者的罪行更轻, 这样就导致了法律的不平等的发生,也极易造成证人为了减轻罪行而作伪证, 这不但造成了追诉机关判断上的混乱,效率的低下,也并不符合此制度的初衷。

 所以至20世纪初,德国的“国家证人条款”逐渐走向衰退,目前此项规定也只 适用于一些重大复杂疑难案件中。同时,德国的污点证人刑事豁免权的取得是 由检察官来启动的,检察官在自由裁量权范围内,如果认为该证人证言符合相 关条件则上报至法院,由法官最终决定是否赋予此项豁免权。这类似于前面所 讲到的“非正式豁免”模式,其在司法实践中避免了复杂的法定程序。

除此之外,世界上许多国家都将此项制度引进并有相关法律规定。比如加 拿大甚至将此项制度作为一项宪政权利明文在宪法中予以规定,这也是世界上 唯一一个如此规定的国家,体现在其《权利与自由宪章》的第13条,【I刿这既意 味着证人在作证前不论是否主张作证豁免权其仍会得到保护,并且在加拿大污 点证人刑事豁免权不仅适用在刑事司法领域,在民事领域也同样适用。在我国 台湾、香港地区都有此项制度相关立法,二者都采用“罪行豁免”的模式,促 使证人进行作证。虽然各个国家对作证豁免的规定不太相同,但都尽力在保障 人权的同时做到惩罚犯罪,也是利益的一种权衡和对比,以求用较少的牺牲获 取更大的胜利。

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国构建污点证人刑事豁免权的必要性及可行性分析

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