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交涉与合意:论诉讼本质——一种诉讼法哲学探析

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交涉与合意:论诉讼的本质

一 种诉讼法哲学探析

夏锦文 史长青

(1南京师范大学教授、博士生导师 南京 210097)

O (2南京师范大学法学院博士生、烟台大学法学院讲师 南京 210097)

O

年 摘要:诉讼以社会纠纷的存在为前提,以解决纠纷为直接目的。因而,诉讼体现了社会主体面临纠纷时寻

矛 求解纷的意志要求,以社会主体意志性为最本质特征。诉讼的本质就是社会主体为了解决纠纷而进行的交涉

与最终达成的合意。诉讼中的私力因素逐渐走向前台,与公力因素之间形成内容与框架的关系;不仅诉讼和

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糖霜 回归的趋势。

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、 问题的提出及基本立论 性。从区别于他事物的角度,我们认为诉讼的本质

诉讼以社会纠纷的存在为前提,以解决纠纷为 有两方面的规定性,即诉讼的社会主体性和国家意

直接目的。然而,诉讼的本质是什么呢?这是诉讼 志性。诉讼的社会主体性体现社会主体的意志要

法学中一个十分重要且又必须回答的基本问题,也 求,即社会主体面临冲突寻求解纷的意志。这一规

是诉讼法哲学原理必须解决的首要问题。但学界 定性使诉讼区别于国家和社会的非解纷活动。诉

对此缺少关注,也几乎没有深入研究。因而,本文 讼的国家意志性体现诉讼活动的国家意志,即诉讼

试图对诉讼的本质作初步探讨。关于诉讼内涵的 活动中国家公权力的介入。这一规定性使诉讼区

界定,有学者称诉讼不一定只是来自国家的权力, 别于和解、调解和仲裁等非国家权力介入的解纷活

而是有可能同时来自社会的公共权力。【】 这种对 动。由此,诉讼就成为社会主体性和国家意志性的

诉讼的最广泛意义上的理解不是本文立足的主要 联结点,两种因素在诉讼中虽然并行不悖,但却是

基础,为了使诉讼本质的讨论更具有针对性、更符 此消彼长的关系。具体表现为诉权与审判权的动

合一般人的理解,笔者将以目前约定俗成的与和 态制衡状态,不同的历史时期、不同的国家和地区。

解、调解、仲裁等诸多纠纷解决机制并存的“诉讼” 在不同的文化传统背景下,呈现出完全不同的对抗

作为本文讨论的主要基础,但同时也不完全与最广 格局;多种因素造就诉讼中公权力因素与私权力因

泛意义上的诉讼内涵断然割裂开来。

  素不同比例的多种形态的同时并存。但笔者并不

本质,是指一事物区别于他事物的内在规定 认为这二者是分量同等的势均力敌的存在,总有一

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个因素是占据主导地位的,也就是说,正是这一因 (沟通思想)的,在系统理性领域是通过控制媒体

素决定着诉讼的本来面目,自始至终贯穿于诉讼从 (权力与金钱)来进行的。”“交往行为与战略行为

产生到发展的全过程。诉讼(最广泛意义上的诉 有本质上的不同,后者是根据命令(权力要求)等

讼)作为一种解纷方式自有纠纷开始便存在了,纠 对听者的意向决定行使影响力、贯彻自己的目的,

纷主体寻求解纷的意志伴随着诉讼的产生而产生, 而交往行为不行使权力,它采取的是,在提出‘适

而公权力(国家权力)的介入则是国家出现之后的 当要求’的基础上,谋求对方承认、理解的做法。”

事情。根据有利益就有纷争的原理,纠纷的存在将 “交往行为在三个方面对社会生活发挥着不可或

会伴随人类的存在永久存在下去;根据政治学原理 缺的作用。第一,交往行为因其能够达到谅解(沟

和国家学说,国家是特定历史时期的产物,终究会 通思想),所以能继承和更新文化传统。第二,交

走向消亡。从这一角度看,社会主体的意志自始至 往行为靠语言调整行为,创立了人们之间的社会连

终存在于诉讼之中,从而构成诉讼的最本质特征。

  带关系。第三,交往行为使每一个人都在社会中成

另外,虽然现代社会中的诉讼均以国家公权力的介 长,为完成个人人格的同一性即‘社会化’发挥了

人为重要特征,但诉讼中的交涉不是单纯的利益交 重要的作用。”“‘靠语言调整行为’是交往行为的

易,而是“在法律荫影之下的交涉”,“不能片面地 职能之一。如其所述,交往行为确实以语言为媒介 o

o

宣扬规范和强制,轻视交涉和合意。否则,就难免 进行,但这里需要注意到的是,它不是语言行为 六

在不经意之间忤逆以契约原理为核心、以程序正义 (谈话)本身,而是行为的一种。极端地讲它不是 点

为基干的现代法的精神,甚至步人中国古代法家式 语言,如根据市场原理买卖双方达到客观上的同一 九

的强制命令性法律模式的歧途”。【2 本文将社会主 步调,这便是行为调整发挥的效力。”【4 诉讼作为 期

体的意志在诉讼中的呈现具体表述为:诉讼主体的 社会生活的重要一角、化解矛盾的主战场,从某种

交涉与合意。诉讼主体不仅包括双方当事人,还包 程度上说,“交往行为”构成了它的全部。

括作为公权力代表的法院(法官),诉讼中的主体 二、交涉与合意在纠纷解决场面中的样式

不是各自独立,唯我独尊,而是互有沟通的“相互 1.诉讼中的私力因素从幕后走向前台。诉讼

主体”。交涉是在两个方向上进行的:一是法官与 中的私力因素与私力救济相关,但不等同于私力救

当事人垂直方向的交涉;--是当事人之间横向的交 济。私力救济指的是当事人认为权利受到侵害时,

涉。所谓合意,“不是你好我好的乡愿,而是求大 不通过国家机关、社会组织等中立第三者的力量, 囫

同、存小异的有原则的自愿” J。合意以交涉为前 而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷。常

提,同时也是充分交涉的结果。

  见的私力救济形式有自决与和解,自决主要表现为

诉讼主体为了解决纠纷而相互交涉和沟通,最 强制和武力,和解则通常表现为交涉与合意。现代

终达到某种程度的合意。这一诉讼的最一般形态 法治国家禁止将私力救济作为解决纠纷的方式,其

可以在哈贝马斯的“交往行为”理论中找到其法哲 实禁止的是前者,即不允许当事者实施强制和武力

学根据。“哈贝马斯所谓的交往行为是什么?哈 自决,但并不排斥后者,和解作为“自力救济的现

贝马斯把整个社会分成两部分,一个是致力于文化 代版”随着ADR运动在世界各国的蓬勃兴起正在

意义及价值再生产的交往理性的领域,它以生活世 备受推崇。诉讼中的私力因素指的是公力救济中

界为基础,人们的目标是共同的‘社会整合’。另 涉及私力救济的因素,即私力救济的动因、力量、形

一 个是对物质再生产有贡献的系统理性的领域,它 式等对公力救济的影响,而非泛指一切“私”的因

以功能的子系统(行政及经济)为基础,它致力于 素。

社会的‘系统整合’。为了避免社会的矛盾,人与 公力因素与私力因素在诉讼中谁主沉浮?也

人(子系统与子系统?)之间有必要进行‘行为调 就是说,是法律阴影下的交易,还是交易阴影下的

整’。这种调整在交往理性领域是通过语言进行 审判,美国法社会学者曾有过争论。有人主张,离

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婚当事人在法律的阴影下交易,同时受制于法律规 更具实效。也就是说,公力因素对纠纷的解决终究

定的确定性、法院判决的可预测性和当事人的风险 会给出一个结局(从这个角度诉讼才被称为强制

偏好程度。【6 也有人认为,非正式解决方法并非选 性解纷机制),尽管不一定真正解决纠纷,但也不

择的结果,而是各种压力之产物,如财产、社会和感 至于无功而返。但是,尽管如此,我们说,再华丽的

情压力。法院正式解决往往是非正式解决办法的 背景也只是背景,而人物是主角,再朴实的剧本内

重复,法官可能追随双方非正式交易中遵循的模 容也不会被舞台形式所掩蔽。

式。故法律阴影的影响不应过高估计,而是“非正 2.贯穿纠纷解决始终的交涉与合意。解决纠

式交易阴影下的审判”。

 我国学者徐昕教授则认 纷虽不是诉讼的全部目的,但却是诉讼的直接目的

为,“私力救济在公力救济的阴影下,公力救济也 和终极目标,其他诸如权利保障、社会秩序形成等

在私力救济的阴影中,如当事人诉讼中交涉等私人 等虽说至关重要,却都不如解决纠纷来得更加直

力量可能影响法院裁判。没有公力约束的私力救 接。

济不免走向野陛,没有私力支撑的公力救济难免显 诉讼作为解纷方式要想更容易地为人们所利

得空洞。” 并将公力救济中的私力因素归结为以 用和接受,成为一种喜闻乐见的解纷机制,就不得

O 下六种:公力救济中来自私人的强力;公权力机关 不引人一种连带的因素。“实际上,我们每个人生

O

六 施加的私刑;司法腐败;以监督司法的名义干预司 活于其中的社会空间,总是由无数的与他人关系所

血 法;法院调解与诉讼和解;辩诉交易。

 但是,徐昕 构成的,所以,完全属于一个人的、可以随心所欲地

九 教授所列各种情况都是公力救济中的个别形态,具 生活的社会空间本质上不可能存在。根据自己意

期 有个案的特殊性,不是所有公力救济中普遍存在的 愿来形成每一个与他人的关系意味着真正的自律

私力因素。笔者认为,普遍存在于公力救济中的私 自治,但在这里不仅需要主张的自由,也必须尊重

力因素是诉讼主体在诉讼过程中的交涉与合意。

 对方的自由并具有在此基础上构成有意义的相互

并且这一私力因素在诉讼中自始至终都占据着主 关系这样一种连带的热情。”¨叫作为诉讼对象的

导地位,它是一种应然的存在,尽管现实生活展现 纠纷本身,“很多情况下并不像一般所理解的那

的往往是另外一种样子。也就是说,自古以来当事 样,只是一方失去的就是另一方获得的所谓‘要么

人用来解决纠纷的方式——交涉与合意——沿用 全有、要么全无’的斗争过程,而经常可以理解为

圈 至今并在公力救济为主导的时代发扬光大,其不仅 当事者对相互间在行为期待上的认识不一致加以

以ADR的形态继续存在下去,而且还在诉讼这一 调整,以期重新形成使双方都能满意的关系这样一

典型的公力救济中越来越清晰地被发现。之所以 种共同努力的过程。”¨¨也就是诉讼的过程是当事

说是被发现,是因为交涉与合意在诉讼产生之初就 人在法官主持下的一种交涉过程,双方的分歧随着

作为固有的因素存在着,只是国家公权力的日益扩 交涉的不断深人而逐渐缩小,最终或者以和解结

张和不断强大逐渐掩盖了其光芒,但随着自由与权 案,或者以超越权利实现层次的判决结案。这里应

利意识的增强,当事人的主体性、交涉和议论的过 当注意的是,不仅和解是交涉的合意结果,就是判

程以及合意,正在成为广受关注的理论焦点,并在 决也是交涉的一种合意表现,因为判决作为一种第

世界各国的司法实践中开始呈现。

  三者的决定,尽管意味着双方当事者之间未能达成

私力因素由幕后走向前台,使得诉讼中解决纠 最终合意,但是经过多次磋商交涉之后的决定已经

纷的场面呈显一种全新的景观:公力因素是背景, 包含了各方当事者对事实认定上的部分妥协以及

私力因素是人物;公力因素是舞台,私力因素是剧 所适用法律的共同认识,与诉讼开始之初双方当事

本。公的因素与私的因素水乳交融,交相辉映。直 人的认识已经大相径庭,所以不能不说判决之中已

观上看,公力因素可能更加显著和强大,毕竟它使 经蕴含了合意的成分。

私力的解决更加有序,避免陷人无序的混乱,使之 以连带关系为前提,诉讼过程表现为两个方面

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的相互作用:一是法官与当事人之间的相互作用; 涉陷入僵局的情况下转而诉诸公权力的一种纠纷

另一个是当事人之间的相互作用。传统理论以及 解决的例外情况。诉讼的作用就在于打破这种僵

我国当前的司法实践更加看重法官与当事人之间 局,恢复当事人之间的对话与沟通,并且在严格的

的相互作用,认为当事人的诉讼活动的全部内容就 程序保障之下使对话趋于平等、沟通更加顺畅和富

是要说服法官,争取有利于自己的判决,而法官的 有成效。诉讼的这一“交涉恢复功能”就是把“诉

任务就是实现法律上的正义,尤其是法官的释明 讼外交涉中不过是一种道德上要求的说明义务提

权、证据审查权、指挥辩论权等审判权力不断强化 高到具有强制性的法律义务高度,由法官来促使当

的情况下,法官对当事人的作用越发受到重视。而 事者对其予以履行。”¨ 诉讼结束后,因为是强制

且,当事人之间的主张、反驳等攻击防御的相互作 性解纷,纠纷很可能没有获得实质性解决,当事者

用也必须在法庭上当着法官的面展开。从这些方 之间的冲突有时仍然存在,那么诉讼的合意过程就

面看似乎诉讼仅仅意味着法官和当事人之间在垂 正好为诉讼之后的继续合意奠定了基础,诉讼之后

直方向上的信息交流。其实除了这种垂直方向的 的交涉与沟通则是建立在诉讼交涉沟通的基础上

交涉,诉讼也是当事人在水平方向上进行信息交换 的,是诉讼合意过程的继续。

的过程。首先,各国对诉讼契约的承认意味着当事 三、揭示诉讼本质的理论创新和立法实践:民 O

O

人之间的合意实质性地决定着诉讼的运行和诉讼 事诉讼的新动向 六

的结局。其次,为现代国家普遍承认的对席辩论制 民事诉讼制度在现代各国普遍的设计样式为, 年

度也反映了当事人相互作用的客观需要和至关重 以对抗制为主导,以辩论主义为核心,全面贯彻处 九

要性。“无论提出请求还是展示证据,即使这首先 分权主义、公开主义、直接言辞主义、自由心证主 期

是向着法官的,对方当事者同时也在注视、倾听并 义,处处渗透合意机制。20世纪初,随着罗斯科?

随时能够作出反驳或提出自己的证据。如果没有 庞德对普通法诉讼制度的批判,悄然拉开了20世

这种对席辩论的方式就没有公正的审判,这已经成 纪程序改革的序幕,其主要目标是强化法院的程序

为司法在今天所必须达到的一般准则。而且这样 控制权,如英国、美国、法国、西班牙、葡萄牙、日本

的准则不仅仅停留在当事者在场并有反驳机会这 和德国等。但是这一改革旨在提高诉讼效率,减少

种程度的形式上,更进一步要求双方的辩论能够相 诉讼迟延,降低诉讼成本,改善对抗制过分的“司

互吻合并具有实质性的内容。”¨ 至此,当事人的 法竞技倾向”,弥补绝对的对抗制下实质正义的缺 回

程序主导性倾向已显露无疑。

  失,并没有撼动对抗制的根基,当事者的主体性地

可以说,当事人之间的相互作用才是诉讼程序 位也没有实质性改变。另外,程序改革的一项重大

的核 D部分。一方面它能够利用当事人的利益驱 价值是使当事人由绝对对抗转向既有对抗又有合

动原理最大限度地发现事实真相;另一方面符合正 作的相对对抗,“为权利而斗争”逐渐演变成“为权

当程序原理,即当事人接受关涉自身利益的处理时 利而沟通”。这一改革动向正是向着诉讼主体的

必须获得适当通知和听审的机会。更重要的一点 交涉与合意这一诉讼本质的回归。世界范围的程

是,将诉讼程序按当事人间水平的相互作用这一方 序改革既有理论的创新,也有立法的实践,下面择

向加以构造,就能使诉讼与诉讼外自主的纠纷解决 其要者做简要介绍。

形成有机的联系。诉讼虽与诉讼外的纠纷解决方 1.棚濑孝雄的“裁定模式”理论模型。日本学

式存在公权力介入与否方面的差别,但是,它们之 者棚濑孝雄提出的“裁定模式”理论模型¨引,在某

间有着连绵不断的牵连关系,其相通相同的因素就 种意义上正是诉讼主体交涉与合意这一诉讼本质

是交涉与合意。诉讼是诉讼外纠纷解决机制的延 的具体体现。该理论建立的前提是,在今天经过了

续,是其他解纷机制无法奏效,双方当事人的沟通 对概念法学批判的理论水平上,法官在作出判决过

以及当事人之间、当事人与第三方主持者之间的交 程中应该不断地通过解释在结论的衡平性与法律

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,

适用的严肃性之间进行反馈,尽可能地获得符合实 如通过一次性的损害赔偿就结束的当事人关系中,

际并对双方当事人都有说服力的解决已成为一般 当无法用金钱赔偿却需要诚心诚意的安慰,或者需

认识。实际上,要求更加具有衡平的纠纷解决本来 要形成使赔偿的支付顺利实施的合意时,创造个别

就是人们自然的感情,把这一目的排除于判决过程 的规范仍然是必要的。

之外是很不自然的。“在法律适用的逻辑中,利用 2.德国民事诉讼立法和理论界出现的“合作

解释的幅度使辩论过程更加充实,通过进一步强调 主义”动向。德国学者鲁道夫?瓦塞尔曼指出,

由当事人自己的选择、决定作为解决纠纷根据的规 “自由的民事诉讼向社会的民事诉讼的转变——

范使他们之间水平的相互作用上升到对论的高度, 即从竞争、从在诉讼中自由进行力量角逐转变为在

就达到了构成裁定模式的最后阶段。在这里,弱化 法官的指挥和照顾下进行诉讼上的合作——严重

法律适用的制约,让当事人进行更加自由的对论同 地动摇了辩论主义的适用”[1 ,并发出了颠覆式的

时,必要的情况下法官立足于对论所达成的了解作 疑问:“在现代民事诉讼中是否根本上还需要将诸

出判决,就完成了这一审判模式所包含的过程。与 如辩论主义这样的主义作为方向标?”进而提出了

原来的审判模式一样,裁定模式虽然承认为了解决 “从辩论主义到合作主义的”命题。德国学者赖因

O 一 定的纠纷,法官必须就当事人的主张是否正确作 哈德?格雷格则试图将法院与当事人之间的合作

O

六 出判定,但是在判决所依据的不是既存法律规范而 上升为程序的基本原则——合作主义,提出了“作

皇 是经过自由的对论在当事人之间逐渐形成的辩论 为诉讼主义的合作”[1’]。但是德国的立法实践其

九 规范这点上,却区别于原有的模式。当然,辩论规 实早在理论界觉醒之前就已经把“合作主义”写进

期 范也不是完全与法律规范没有关系的东西,当事人 了法典,“诉讼法学者对于在19世纪决定了民事

间的对论在某种程度上总以既存的法律规范作为 诉讼以及民事法律的思维的自由主义意识形态如

前提,同时根据目前的具体情况援引各种社会规范 此深信不疑,以至于即使在立法者为了保持与社会

而逐渐形成特定的解决规范,在一定的意义上也可 发展相一致已经抛弃了旧的轨道时,诉讼法学者还

以说是将普遍的一般的法规范以一种创造性的方 是将其视为诉讼法理所当然的出发点”[1 。

式转化为具体的法规范。不过与原来的审判模式 1877年《德国民事诉讼法》第130条规定了法

相对比,把作为一种程序过程的对论通过吸收各种 官的责问权:“审判长应当致力于通过责问使不清

圈 社会规范而达到的成果、即辩论规范放在判决基础 楚的申请得以被阐明,使所提出的事实得以被详细

的位置上,还是意味着区别于依法审判的理念,另 地补充说明,使证据手段得以被标明,使所有对确

外提出了尊重当事者自律的意思和自主交涉过程 认案件事实重要的说明得以被作出。”而对于初级

这一代替性的理念。”¨ 为了解决“裁定模式”因 法院程序适用的该法第464条则不仅仅是为了责

缺乏法律适用这样的制度保障而造成的正当性不 问手段而设:“在言词辩论中法院应当致力于让当

足的问题,棚濑先生提出了当事人事先积极授权法 事人对所有重要的事实做完全的说明并且提出有

官进行以辩论规范为基础的判决的设想,这种委托 益的申请。”1909年《修订法》第501条规定:“法院

判决类似于仲裁的授权。“裁定模式”的重要出发 可以在言词辩论之前根据起诉状或者是准备书状

点是,当事人才是诉讼程序的真正主体。这一理论 作出看起来有助于阐明事实状况的命令。法院尤

模型虽然看起来有些激进,却的确是社会所需要 其可以:(1)要求当事人提出在其手中的相关文

的,当事人需要的不是僵化的普遍适用的法律规 书、以及谱系、计划、草图或者其他图画;(2)寻求

范,而是更加符合本案实际情况的个别性规范,这 让公共机关或者公职人员告知与当事人有关的文

种个别性规范就是在当事人之间的沟通与交涉中 书;(3)要求公共机关或者公职人员依职权给予答

自然形成的,带有连带和合作的契机,尤其适用于 复;(4)传唤与当事人有关的证人以及鉴定人参加

具有长期持续关系的当事人,但在典型的法律纠纷 言词辩论;(5)命令当事人亲自出庭;(6)命令进行

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勘验或者由鉴定人进行鉴定0”这一规定显示了支 的教科书的概念中将其表述为工作组。它尤其要

持法官对个别权利进行诉讼指示,法官的准备性事 求法院实施以目标为价值导向的诉讼指挥。这种

实阐明权限得到了根本性扩展。1909年修订法还 诉讼指挥不可能是专断的,而只能是合作式的,其

包含了一条超越旧法的规定:“在言词辩论中法院 原因在于当事人主义统治着民事诉讼。”【加 由此,

应当与当事人就案件情况和争议情况进行讨论,并 “合作主义”虽然增强了法院的职权作用,但作用

且致力于让当事人对所有重要的事实进行完整的 的目的是促进事实发现,实现实体正义,提高诉讼

说明和提出有益的申请。”这一“讨论义务”使得法 效率,并非是对当事人主义的颠覆。由此,“合作

官从消极的、只关注是否遵守了诉讼规则的“观 主义的要求根本不会与辩论原则相冲突,也不会排

众”变成了辩论的积极参与者;他应当与当事人共 斥或取代辩论原则”【2¨。“合作主义”强调的是法

同讨论诉讼材料并且致力于使当事人在诉讼中正 官与当事人之间的垂直方向的交涉,赋予法官和当

确地行使权利。现行《德国民事诉讼法》被赋予 事人在事实发现上更多的责任和义务,为纠纷的更

“帝王条款”威望和“民事诉讼中的大宪章”意义的 加合理和妥善地解决奠定了基础。

第139条规定:“审判长应当致力于让当事人就所 3.英国1999年《民事诉讼规则》有关交涉与

有重要的事实为完整的说明,提出有益的申请,尤 合作的规定。关于诉前交涉与合意的规定。规则 O

O

其是补充对所提出的事实的不充分的说明并且标 第1.4条第2款第e项鼓励运用可选择争议解决 六

明证据手段。为此目的在必要情况下审判长可与 方式(ADR),并促进有关程序的适用。新规则目 年

当事人从事实方面和法律方面讨论案件事实情况 前已引进四部《诉前议定书》,包括《人身伤害议定 九

和争议情况并且提问。”从而将法官的阐明义务和 书》、《建设和工程争端诉前议定书》、《名誉权纠纷 期

讨论义务推向极致,这不能不说是对辩论主义的重 诉前议定书》、《医疗过失议定书》。诉前议定书的

大蚕食。在强调法官对正确的判决承担更大责任 目标为:(1)鼓励潜在的诉讼当事人就有关纠纷进

的同时,立法者也对当事人施加了相应的义务。

 行早期和充分的信息交流;(2)通过在诉前就纠纷

1933年l0月27日的修订法中明确规定了“当事 的全部或部分系争点达成协议,促使当事人避免或

人真实义务”,同时采纳了“当事人讯问制度”。现 减少诉讼的范围;(3)如诉讼不能避免时,支持诉

行《德国民事诉讼法》第448条进一步规定了法官 讼程序的有效管理。未遵守诉前议定书的当事人

的讯问权限:“当辩论结果或者是可能进行的证据 将受到法院在诉讼费用、利息等方面的制裁。【2 圈

调查不足以使法官形成对需要证明的事实的真实 关于诉中合作机制。规则第1.4“法院管理案

性或者不真实性的心证时,无需当事人申请并且无 件的职责”第2款第e、f项规定,法院鼓励当事人

需考虑证明责任而命令对当事人进行讯问。”第 在诉讼程序的进行中相互合作,法院协助当事人对

452条对这一规定又进行了补充,允许一方当事人 案件进行全部或部分和解。就法院与当事人的合

在另一方当事人陈述之后要求其对此进行宣誓,之 作机制而言,规则第1.3条规定,“当事人有义务

后该宣誓和陈述本身都将经受法院的证据评 协助法院实现本规则的基本目标。”补充第26章

价。【 】 的诉讼指引第4.1条强调“法院的一般方法”,即

上述德国民事诉讼立法正在践行着“合作主 《民事诉讼规则》规定了民事诉讼的基本目标、法

义”的思想内涵,废除法官消极不作为的做法,代 院的权力和职责、以及法院在行使权力时须考虑的

之以对事实发现的积极主动态势,主动与当事人合 因素。法院在行使权力时,期待尽可能与当事人及

作。那么这是否已经威胁到了辩论主义的主导地 其诉讼代理人合作,从而在基本目标的框架下,公

位?答案是否定的。为了实现“确认和实现私权 正地审理案件。就当事人之间的合作机制而言,比

并恢复被破坏的法的和平”这一诉讼目标,“需要 如规则十分强调专家证人的合作性,鼓励当事人就

诉讼参与人之间的相互合作,在罗森贝克/施瓦布 运用单一的共同专家达成协议,且法院有权强制使

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用单一的共同专家。如当事人指定专家的,法院可 而且解释出他们对自己的行为可能造成了他人的

要求专家进行讨论,努力缩小差异并予以解释,否 不幸的真实想法。”l26 可以说,恢复性司法是在诉

则不许可当事人在开庭审理时提出专家证据,以促 讼主体提出“适当要求”的基础上,积极寻求被告

进当事人的专家进行建设性对话。规则第35.12 人、被害人和国家之间矛盾与冲突的解决,促使被

条规定,在任何诉讼阶段,法院皆可以指令专家证 告人认罪道歉,加强各主体之间的沟通和理解。恢

人进行讨论,目的在于要求专家证人鉴定诉讼程序 复性司法是现代刑事司法从刚性走向柔性、从强制

中的问题,以及可能的话,就某一问题达成一致。

 走向协商的必要选择,也是向着诉讼主体交涉与合

当事人也可就此达成协议。法院可详细说明专家 意这一诉讼本质的回归。

证人须讨论的问题,可指令专家证人在讨论后向法 在刑事诉讼中,司法权力对社会的部分让渡已

院提交声明,载明所达成的一致、未能达成一致的 成为不争的事实,具体表现为社会司法自决,包括

问题以及不一致的理由概要。

  刑事和解、刑事调解、辩诉交易以及司法协商等多

四、体现诉讼本质的制度走向-开0事诉讼的新 种形式。

发展 关于刑事调解。刑事调解是指刑事被害人与

o 刑事诉讼中公权力似乎显得更强硬一些,其强 加害人在司法人员或警察的帮助下,通过协商对

o

六 制性因素表现为:程序启动大部分由国家主动进 话,增进相互理解和谅解,从而按双方的合法意愿

点 行,刑罚不具有可处分性,控辩双方实质地位不平 解决刑事纷争的纠纷解决方式。刑事调解有传统

九 衡,等等。但它的强制性大多表现在刑罚的法定 型调解和现代型调解之分。传统型调解指的是保

期 性,即刑法不同于民法属强行法,犯罪行为应当被 留了刑事自诉的国家在自诉案件中进行的调解。

追究,不容当事人处分,国家禁止私力救济。但是, 现代型调解指的是作为恢复性司法的一部分正在

在严肃的程序运行背后我们仍然能够发现私力因 欧美国家广泛推广的一项刑事司法改革措施。

素无处不在的身影。正如一位学者所说,“刑事诉 “如果说传统型刑事调解是国家基于必要性和效

讼主张从对立走向协调,既是诉讼的应然走向,又 率的考虑而选择的‘放任自流’的话,那么,现代型

反映着刑事诉讼的时代精神”。

  刑事调解则是在明确的目的指导下的一种理性设

伴随着刑罚制度的轻刑化趋势,恢复性司法应 计。”l2 其目标是通过修复或建设性方案恢复正

回 运而生。恢复性司法不同于以往的刑事司法制度, 义。在价值理念上以个人本位和社会本位为指向,

更加注重协商、对话以及消除冲突和对立,在冲突 改变了传统刑罚的国家本位取向,体现了由个人解

解决上更显人性化。英国学者马塞尔揭示恢复性 决冲突、恢复社会正义的价值理念。现代型调解将

司法所欲实现的价值目标是:预防再犯罪,更有效 刑事司法的重心由国家转向当事者可以说是从本

地帮助受害人,重建被犯罪所破坏的社会关系,如 质上追问诉讼目的的一种考虑,既然冲突是发生在

恢复社会成员的物质和情感损失,恢复人们的安全 加害人与被害人之间,而不是国家与加害人之间,

感,恢复被破坏的关系、尊严和自尊等。【2 J‘‘……恢 由当事者自己来解决冲突完全能够达到诉讼的解

复性司法是一个过程。它清楚地陈述了受害人和 纷目的。刑事调解的过程是冲突双方对话和协商

犯罪人必须走到一起,面对面地,而且他们必须自 的过程,调解协议是相互同意的、无强迫的参与和

己决定这一见面的后果。因此这是一个符合‘会 决定的结果。

谈’、直接调解(而不是‘两头跑’调解)和‘圈’的 关于辩诉交易。辩诉交易可视为公力救济框

定义。”“为了达到恢复和调解的目的,受害人不但 架下私的“交涉”,指被告与检察官达成协议,被

需要说出自己的‘故事’,而且同样重要的是要有 告自愿承认指控罪名、犯罪事实,检察官相应保证

人倾听。恢复性司法同样也给犯罪人机会说话,鼓 对被告降格、减少指控或提请法官从轻、减轻处罚,

励他们,实际上是要求他们谈出他们都干了什么, 法官依协议快速结案。【2 世纪初,辩诉交易发端

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法 学 研 究SOCIAL SCtENC~s IN NAIKIING№9 2006

于美国马萨诸塞州,当时仅限于谋杀案和酒类经 张至公权领域?其实,“由于私人自治和自治组织

营案,经近二百年发展已成为美国刑事司法的重 的局限性,公共利益的产生是必然的,其代表权也

要制度,9O%以上刑事案件依辩诉交易程序处 必然被授予某类国家机关,然而,公共利益的真实

理。

 1970年美国联邦最高法院在布雷迪诉联邦 主体只能是分散的个人。在国家中心主义和民主

案正式确认了其合法性,在圣多贝诉纽约州案中, 缺失的机制下,公共利益这一术语和原则,既异化

最高法院把辩诉交易说成“司法管理的一个基本 了公民与政府的本末关系,也缩减了传统契约相对

因素”,如能被正确适用,就应鼓励。[3 1974年修 性原则的适用范围。” 因此,一旦个人权利受到

订的《联邦刑事诉讼规则》第4章第11条明确了 高度重视,不仅民事诉讼中当事人的地位会得以提

辩诉交易程序。在英国,审判开始前或审判过程 升,刑事诉讼中加害人与被害人的地位同样也得到

中,辩护律师和法官之间也进行交易,英国上诉法 提升,“刑事诉讼原来被认为是不平等的法律关系

院对此予以承认并要求,与法官进行交易时,辩护 中开始渗透了一些私法领域才有的色彩,诸如当事

律师和检察官均应在场。被告人可以不参与,但应 人主义、个人意志、协商、契约、交易等概念。” 刑

被告知交易的内容。假如被告人作认罪答辩,量刑 事调解与辩诉交易的实质是诉讼对立的双方通过

将减少1/4至1/3。C3]J意大利1998年修改的刑事 协商解决冲突,协商的过程就是对立双方提出主张 O

O

诉讼法,不仅借鉴了美国的辩诉交易,而且使辩诉 和要求的撞击与交涉的过程,成功的协商就形成合 '7,-、

交易的形式更多样化,被告人及其律师既可以与检 意,不成功的协商会导致刑事判决,但此时的判决 血

察官进行交易,也可以同法官进行认罪交易,被告 里已经潜在地渗透了合意的因素。【3 九

人在这种交易中得到的好处是减少法定刑的1/3。

  五、结语 期

在传统大陆法系的德国、西班牙等,也出现了辩诉 诉讼表现为诉讼主体之间的交涉,为纠纷当事

交易的现象,如德国检察官通过处罚令程序可能与 者自行解决纠纷创设制度背景和制约机制。它为

被告人进行协商,另外,在涉及白领犯罪、毒品、税 当事者纷争的解决提供了秩序平台,以防陷于混

收、环境犯罪等复杂案件中,法院将以量刑上让步 乱,促使诉讼主体采取收敛而不是恣意的行为、协

的可能性来换取被告人的有罪供述。辩诉交易是 作而不是对抗的态度;事实的认定是诉讼主体相互

一 项优点与缺陷并存的极具争议性的制度,即便在 交涉相互作用的反思性结果,适用的法律是当事者

其发源地美国也长期存在存废之争。但我们应当 和法官共同解释和认同的法律规范而不是诉讼外 圈

看到,任何一项制度都不可能完美无缺,凡是制度 的僵化的法律规定。诉讼的这些最一般的表现,就

都不能逃脱被滥用的可能。无论怎样,辩诉交易作 是其最本真最原始的状态,可以归结为:诉讼主体

为一种冲突解决方式,在保障人的尊严、权利和尊 的交涉与合意。这就是诉讼的本质。

重当事人主张方面所显示的积极作用是有目共睹 诉讼的本质同时也是所有纠纷解决机制的本

的。在我国,立法虽然尚未正面承认辩诉交易,但 质,是所有解纷机制的共通点,本质不变的情况下

实践已经先行一步,2002年4月11日牡丹江铁路 外部环境或解纷背景各有不同而已,对于当事者无

运输法院认可辩诉交易,造就了中国辩诉交易第一 非是换个地点换个环境进行交涉和达成合意。权

案。

  利的实现要靠当事者即权利主体的努力,一切外在

刑事调解和辩诉交易尽管是在不同的主体之 因素不论是公共权力还是民间权力都只是提供一

间进行的交涉与合意,前者在加害人与被害人之 种协助,只有主体亲历亲为的交涉与合意才有助于

间,后者在国家与加害人之间,但二者共同展示了 权利的真正实现。即使权利最终不能实现,也会因

当今刑事诉讼发展的全新动向:一是契约式刑事诉 主体的实质性参与而适用自我归责机制,由权利主

讼出现;二是两造主张决定刑事诉讼的处理结 体自我承担权利不能实现的后果。私力救济是纠

果。

 纠契约向来以私权领域为其势力范围,何以扩 纷解决的最原始手段,随着公力救济的出现其并未

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/N NA/~ING/qo.9 .2OO6法 学 研 究

就此消失,除了为国家所容许的独立形态外,在公 134页、第131--132页。

力救济中也处处有所表现,并且私力的因素与公力 [16][18][19]鲁道夫·瓦塞尔曼:《从辩论主义到合

的因素总是呈现一种制衡和博弈状态。但从目的 作主义》,载米夏埃尔?施蒂尔纳:《德国民事诉讼法学文

萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社,2005年版,第361

角度看,公力因素无非是为私力因素服务的,公力

页、第366页。

因素构成私力因素交涉与合意的前提和背景。本

[17][20][21]赖因哈德·格雷格:《作为诉讼主义的

质即事物的本来面目,不论外界的障碍有多坚硬,

合作》,米夏埃尔·施蒂尔纳:《德国民事诉讼法学文萃》,

都不能改变事物的应然状态。因此,所有诉讼制度

赵秀举译,中国政法大学出版社,2005年版,第442页、第

的设计都在有意或无意地受到交涉与合意这一本 444页。

质属性的控制,向着诉讼的原始本真状态不断回 (22](23]徐昕:《当事人权利与法官权力的均衡分

归,这也正是世界各国诉讼体制和诉讼制度改革的 配——兼论民事诉讼的本质》,《现代法学》,2001年第8

方向和永恒的主题。

  期。

[24][25][33]梁玉霞:《对立与协调:刑事诉讼主张

的矛盾运动》,徐静村:《刑事诉讼前沿研究(第三卷)》,中

国检察出版社,2005年版,第69页、第89页。

O 注:

O [1]樊崇义:《诉讼原理》,法律出版社,2003年版,第 [25][26]麦高伟、杰弗里·威尔逊:《英国刑事司法程

序》,姚永吉等译.法律出版社,2003年版,第476页、第

亟 73页。

第 [2][3]季卫东:《当事人在法院内外的地位和作用 476—477页。

九 (代译序)》,棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新 [29]George Fisher,Plea Bargainings Triumph:A Histo.

译,中国政法大学出版社,2004.IV。

  ry of Plea Bargaining in America,Stanford,CA:Stanford Uni.

[4]中冈成文:《哈贝马斯——交往行为》,王屏译,河 versity Press,2003.

北教育出版社,2001年版,第117—118页。

  [30]彼得·伦斯特洛姆:《美国法律辞典》,贺卫方等

[5]笔者在这里借用徐昕教授在《论私力救济与公力 译,中国政法大学出版社,1998年版,第191页。

救济的交错一 一个法理的阐释》(载《法制与社会发展》 [31]陈光中、江伟:《诉讼法论丛(第2卷)》,法律出版

2004年第4期)中关于“私力因素”的概念。

  社,1998年版,第174页。

[32]2002年4月11日牡丹江铁路运输法院认可辩诉

[6]Robert Mneokin&Lewis Komhauser,Bargaining in

图 the Shadow ofthe Law:The Case of Divorce,Yale Law Jour. 交易,调解被告孟广虎赔偿被害人4万元,判其有期徒刑3

nal,vo1.88(1979),PP.950—77. 年、缓刑3年。参见《国内诉辩交易第一案审结》,载《法制

日报)2002年4月19日。

[7]Howard S. Erlanger, Elizabeth Chambliss

&Marygold S.Melli,Participation and Flexibility in Informal [34]于立深:《公法行为契约化》,http://www.

chaiqianfa.corn/01 dasong/list.asp?id=632006.5.29.

Processes:Cautions f tom the Divorce Context,Law&Society

Review,vo1.21:4(1987),PP.585 604. [35]宋英辉、李哲:《辩诉交易制度之评介与思考》,陈

[8][9][28]徐昕:《论私力救济与公力救济的交 光中:《辩诉交易在中国》,中国检察出版社,2003年版,第

错一 一个法理的阐释》,《法制与社会发展》,2004年第4 230页。

期。

  [36]由于行政诉讼与民事诉讼无实质性区别,对体现

[10][11][12][13][14][15]棚濑孝雄:《纠纷的解决 在行政诉讼中的交涉与合意这一诉讼本质,本文在此不作

与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社,2004年版, 专门的分析和论证。

第118--1119页、第120页、第122页、第126页、第129— [责任编辑:李 杏]

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